Por Claudio Scaletta
La resolución 125/08 provocó una reacción histórica
del sector agropecuario que logró poner en jaque a la naciente
administración de Cristina Kirchner. Las primeras estimaciones
sostienen que los cortes de ruta durante más de 3 meses reducirán
el crecimiento del producto en 1 punto porcentual. Pero su efecto
más concreto fue un fuerte cambio de las expectativas económicas
y del humor social.
La protesta también despertó debates en todos los ámbitos.
Desde el jurídico se cuestionó tanto la facultad del
Ejecutivo para establecer aranceles al comercio exterior como, especialmente,
el nuevo nivel de alícuota; a la que se consideró “confiscatoria”.
María Angélica Gelli agrega también que la conversión
en ley de la Resolución 125, su aprobación por el Congreso,
no “purgará su vicio de origen”. También
sostiene que, en las actuales circunstancias, no debería aplicarse
la ley penal para sancionar los cortes de ruta pues podría
tratarse de una “pueblada”.
La doctora Gelli es especialista en Derecho Constitucional, Sociología
Jurídica y Master en Magistratura y Administración Judicial.
Entre otras obras, es autora de “Constitución de la Nación
Argentina comentada y concordada”. Visitó Neuquén
convocada por el Consejo de la Magistratura para integrar el jurado
académico para la selección de tres jueces para la Cámara
de San Martín de los Andes.
¿Las retenciones son inconstitucionales?
No lo son en sí mismas. Están autorizadas por el Artículo
4 como parte de los recursos del Tesoro, pero por supuesto, dado que
son impuestos, tienen que ajustarse a lo que la propia Constitución
dice. Y en varias normas dice que sólo el Congreso impone los
derechos de exportación e importación. Eso es lo primero,
deben salir del Congreso. La Corte admitió en algún
caso, hay un precedente de 1944, un tipo de delegación en el
Poder Ejecutivo para fijar las alícuotas, pero exige que la
política tributaria esté claramente establecida; que
haya un máximo y un mínimo acotado para que no se otorgue
un cheque en blanco al Ejecutivo.
Desde el punto de vista económico, las retenciones
no son estrictamente
un impuesto, sino un arancel. En este sentido tienen una función
macroeconómica antes que tributaria. Se trataría, entonces,
de una facultad
de fijación de la política económica.
La política económica también se instrumenta
por mecanismos jurídicos. La 125 fue una resolución.
A lo mejor técnicamente no es demasiado correcto que el impuesto
tenga una finalidad económica, no obstante la Corte admitió
que puedan tener esa finalidad. Este es otro problema de estas retenciones.
Su reglamento estableció la motivación del impuesto.
Y allí dice cosas tan extraordinarias como que se establecen
para “dar seguridad jurídica al productor”. Si
uno ve este objetivo extra recaudatorio verá que no se cumplió,
porque los afectados resistieron la política. Luego se establecen
las motivaciones económicas que usted menciona, motivación
cuya constitucionalidad es admitida por la Corte. Pero aun así
no deben afectarse los derechos de propiedad, de igualdad y de equidad.
Vinculado con el derecho de propiedad, una de las argumentaciones
es que las retenciones serían “confiscatorias”.
¿Cuál es el sustento de esta consideración?
La Constitución no establece montos, pero la Corte estableció
criterios. Un parámetro clásico y general es el 33 por
ciento.
¿De dónde surge este parámetro?
De la jurisprudencia, que en nuestro sistema, con ciertos límites,
crea derecho, interpreta lo que establece la Constitución.
Por ejemplo, si la Constitución establece el principio de razonabilidad,
la jurisprudencia establece cuán razonable es en determinados
casos. El parámetro del 33 por ciento fue utilizado en muchos
casos que no se consideran tributarios, como en la indemnización
por despidos.
Tratándose de un arancel y no de un impuesto y viendo
que el productor,
por efecto de los precios internacionales, no ve disminuidos sus ingresos
¿dónde está la confiscación?
Ahí tiene el problema de si el Estado puede decirnos cuánto
podemos ganar, algo básico en un sistema de libertad económica.
Por supuesto, el Estado puede aplicar impuesto a las Ganancias, que
además es coparticipable, y también puede hacer que
este impuesto sea progresivo.
Pero volvemos al principio, un impuesto a las ganancias progresivo,
interesante en materia redistributiva, no tiene el mismo efecto macroeconómico
que el arancel al comercio exterior.
Allí habría una interesante distinción entre
derechos de importación y de exportación. Un derecho
alto a la importación, por ejemplo, no afecta a la propiedad.
Frena sus compras, pero no le saca de lo que usted tiene.
En realidad genera transferencias porque aumenta los precios
internos.
Hay que mirar todos los factores. También podemos decir que
el IVA genera unas transferencias espantosas o que el impuesto al
cheque es distorsivo.
¿Si el problema está en lo instrumental, que
las retenciones se hayan
establecido por una resolución del Ejecutivo, que el Congreso
las
convierta en ley no elimina el problema?
Usted dice si purgaría el vicio. No, porque el Congreso no
puede delegar facultades que le son propias. En 1994 se estableció
una norma que le impide la delegación de facultades, salvo
en materia de emergencia pública, que no fue invocada en ningún
momento, o de administración pública.
El Consejo de la Magistratura planea investigar la conducta
de los jueces que no actuaron frente a delitos flagrantes, como los
cortes de ruta. ¿Eso puede ser considerado una presión?
Esa consulta se la hicieron al doctor (Esteban) Righi, que es el procurador
general nombrado por el ex presidente Néstor Kirchner, y que
fue ministro de (Héctor) Cámpora, así que están
muy cerca en el ideario. Y él explicó que los jueces
actúan luego de que los delitos se cometen y cuando hay alguna
denuncia fiscal. El fiscal es el dueño de la acción
penal, así que en realidad el problema es con los fiscales,
no con los jueces. Los jueces no actúan de oficio.
¿La acción debería dirigirse a los fiscales
que no actuaron?
Podría ser. Si hubo un
delito sí.
¿Cortar una ruta nacional no es un delito federal?
También en su momento se han cortado vías férreas
y todo ha quedado en la nada porque el Estado decía que no
había que criminalizar la protesta social. Yo he dicho, cuando
las rutas las cortaban los desocupados, no ahora, que no hay derecho
constitucional ni legal a cortar las rutas, pero existen casos en
que el Estado prefiere, cuando es una pueblada, no aplicar la ley
penal porque es imposible. Esto mismo lo hizo Charles De Gaulle en
el mayo francés. Lo que hay que buscar, como lo dijo en el
comienzo el presidente de la Corte, (Ricardo) Lorenzetti, es resolver
el problema político.
¿Puede ser entonces considerado una presión
al poder judicial?
Se ha leído de esa manera. El problema del juez es que debe
mantener su independencia del poder político, del poder económico,
del poder social. Es muy difícil su tarea, pero también
su gloria si resuelve conforme a la Constitución y las leyes.
De todas maneras hay que ver si finalmente la amenaza del Ejecutivo
se concreta.
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